La hipoteca en los concursos

Resumen del libro: Anta, La hipoteca en los concursos

La financiación garantizada con hipoteca importa una de las principales herramientas con que cuenta el acreedor para asegurar el recupero del crédito concedido. De otro lado, esta garantía es la que mejor atemperará los efectos de una futura situación de insolvencia, en la que pueda verse inmerso el deudor. No obstante, dentro del marco concursal se produce una serie de circunstancias problemáticas al ingresar el crédito o al liquidarse el asiento del privilegio; procesos ambos, que no pueden escindirse de la suerte del resto de los acreedores.
Son tales controversias las que se estudian en el libro de referencia, dentro del contexto de la cesación de pagos. Aparece así el acreedor hipotecario, quien en rigor no constituye una excepción dentro de la trama de relaciones jurídicas que la propia falencia acarrea, aun cuando posee reglas propias no divorciadas totalmente del resto del complejo sistema de liquidación y actuación judicial en materia de concursos y quiebras. Así, se expone el panorama del régimen hipotecario pero visto principalmente desde el contexto de la ley 24.522 de concursos y quiebras, marco legal que tiñe de particularismos al sistema del Código Civil, y cómo estos dos compatibilizan entre sí.
Se genera un complejo sistema, en el cual el actual ropaje jurídico no siempre brinda respuesta adecuada a las pretensiones de quienes, asistidos de esta garantía, deben velar por el reconocimiento y el recupero del préstamo.
En concreto, es el objetivo de este libro generar un espacio de reflexión y brindar un panorama sobre los distintos problemas que deben sortear los acreedores con garantía hipotecaria, para obtener el cobro de deudas así instrumentadas, en el proceso concursal; por ello se exponen las respuestas dadas por los distintos integrantes del escenario en conflicto.

Revista “Doctrina Societaria y Concursal”, diciembre 2013

Compartiendo la opinión del prologuista, el autor de esta obra aborda un tema conflictivo y muy interesante como es el tratamiento de la hipoteca en los concursos, con los distintos criterios en cada uno de los aspectos conflictivos que se suelen presentar en la práctica, dando su opinión ante cada uno de ellos.

En primer lugar le dedica un capítulo a generalidades sobre las garantías, la hipoteca como garantía del cobro del crédito y el funcionamiento del sistema de privilegios en la ley concursal.

En el segundo capítulo, aborda el efecto que el concurso y la quiebra poseen sobre el crédito hipotecario, comenzando con la evolución del fuero de atracción de la ejecución hipotecaria en nuestra legislación concursal, llegando a la última reforma introducida al art. 21 LCQ por la ley 26.086 en la cual se plasmó el criterio sostenido en el plenario del fuero comercial capitalino en el caso “Avan”, excluyendo del fuero de atracción del concurso preventivo a dicho juicio, a diferencia del tratamiento que el art. 132 LCQ le otorga al mismo al atraerlo.

También trata la aplicación del art. 24 LCQ y la facultad del juez del concurso de suspender la ejecución hipotecaria, con la dificultad práctica que trae el hecho que dicha medida debe decidirla un juez distinto a aquél donde tramita el juicio ejecutivo. Sienta un interesante criterio al considerar que la misma recién puede decretarse una vez que no le resulte posible al concursado desistir voluntariamente del mismo, es decir, cuando comience la publicación de edictos, aplicando de esta manera el efecto que el citado art. 21 LCQ prevé para la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado.

Dedica el tercer capítulo a analizar la verificación de créditos como vía de ingreso al pasivo concursal, destacando no sólo la obligación de verificar del acreedor titular de una garantía hipotecaria, sino también compartiendo el criterio sostenido por nuestro máximo tribunal en el caso “Collón Curá”, en cuanto a la insuficiencia de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo, la cual no exime a dicho acreedor a probar la causa de su crédito.

Al abordar los tres pilares de toda solicitud de verificación, destaca la importancia de analizar la causa del otorgamiento del crédito y la oponibilidad de la garantía hipotecaria; sienta posición en cuanto a la omisión del privilegio sin solicitar expresamente la condición de quirografario y si la extensión del privilegio especial a las costas y a los intereses por dos año que le otorga el inc. 2° del art. 242 LCQ es aplicable también al concurso preventivo y si resulta necesaria su verificación.

Se refiere también al tratamiento del tercero hipotecante no deudor, su situación frente al concurso del deudor principal y el supuesto de su propio concurso, analizando en este último caso la causa del otorgamiento de dicha garantía y los supuestos en que la constitución de la hipoteca tiene la forma de un acto a título gratuito, dedicándole un interesante apartado al límite del art. 58 LSC en el concurso de una persona jurídica y el carácter de acto notoriamente extraño o extrañísimo al objeto social y su perjuicio directo al patrimonio del ente por la falta de contraprestación e indirecto a los terceros de buena fe que contrataron con la sociedad.

En el cuarto capítulo aborda la posibilidad del acreedor hipotecario de continuar la ejecución hipotecaria o promover la misma con posterioridad a la presentación en concurso o decreto de quiebra. Para ello se pregunta si alcanza con la mera presentación del pedido de verificación o debe aguardar a que el acreedor alcance el grado de concurrente en el pasivo concursal, ello destacando que de no aguardar a dicho resultado existirían dos trámites en paralelo: el de conocimiento (la verificación) y el ejecutivo (la acción de la garantía), desarrollando de manera muy completa las distintas alternativas que pueden darse dependiendo cuál de los trámites concluya antes y según se trate de un concurso preventivo o una quiebra, ya que en el primero de los casos podría darse el absurdo de subastar un bien a pedido de un acreedor que luego no resulta verificado, en cambio en la quiebra el activo en definitiva debe ser liquidado para distribuir su producido entre los acreedores.

Otra cuestión de gran trascendencia que aborda es si el acreedor hipotecario con crédito verificado se encuentra facultado para continuar o promover la ejecución hipotecaria frente al derecho del concursado de categorizar a los acreedores privilegiados y la posibilidad de ofrecerles propuestas, como lo autoriza el art. 47 LCQ. La cuestión es de gran importancia, ya que bastará con que el concursado ofrezca una propuesta a los acreedores con garantía real para suspender la ejecución hipotecaria, sin que ello le provoque ninguna consecuencia ya que de no obtener la conformidad del acreedor con garantía real no le será decretada la quiebra. Para el caso que no haya iniciado la ejecución hipotecaria, se pregunta si al ejecutar la sentencia verificatoria en los términos del art. 57 LCQ, se encuentra legitimado para pedir la quiebra y, en tal caso, si debe o no cumplir con la exigencia del art. 80 LCQ por tratarse de un acreedor con privilegio especial.

En el quinto y último capítulo, desarrolla la figura del concurso especial en la quiebra y la posibilidad de promover la formación del mismo por parte del acreedor hipotecario sin necesidad de la solicitud de verificación previa, contemplando las diferentes consecuencias según que el crédito sea o no verificado y la posibilidad de exigirle la constitución de una fianza.

Realiza la distinción entre los créditos que gozan de la preferencia del art. 240 LCQ y aquellos de la misma naturaleza que forman parte de la reserva de gastos del art. 244 LCQ y que desplazan al crédito hipotecario y su aplicación según se haya realizado la subasta del bien asiento de la garantía real en el concurso general o en el concurso especial.

Clasifica los honorarios de aquellos profesionales que hayan intervenido en la ejecución hipotecaria antes de la quiebra y los que intervienen en la subasta del bien, sea a través del concurso especial promovido por el acreedor o en caso que la lleve adelante el síndico en la quiebra, destacando quien es el juez que debe regular los emolumentos (analizando la escala y la base regulatoria) y en qué caso los mismos deben ser verificados y con qué graduación.

Un tema interesante es el de los honorarios del síndico en caso de quiebra indirecta declarada sin que se haya homologado el acuerdo preventivo y quedando pendiente de regularle los honorarios por su actuación en el concurso preventivo, cuando hay un solo bien y se trata de un inmueble asiento de una garantía real. El autor aborda el mismo estableciendo la prelación de los honorarios correspondientes a su intervención en el concurso especial o por las tareas realizadas en la conservación, administración y enajenación del bien y que forman parte de la reserva de gastos del art. 244 LCQ y los correspondientes a las restantes tareas realizadas en la quiebra y los de la etapa del concurso, analizando si estos últimos se encuentran pari passu o resultan desplazados por los de la quiebra dentro del mismo escalón de los gastos del concurso.

Por último, analiza los rubros que componen las costas y que desplazan al acreedor hipotecario, destacando la tasa de justicia y su inclusión proporcional en la reserva de gastos del art. 244 LCQ; la publicación de edictos y los gastos de escrituración. También opina sobre el orden de prelación de los impuestos y tasas frente a la hipoteca, según sean anteriores o posteriores al decreto de quiebra, haciendo lo mismo con relación a las expensas, enunciando cuales son las obligaciones que debe afrontar el adquirente según lo que expresamente indique el juez en el decreto de subasta.

De todo lo expuesto se desprende la importancia de esta obra para quienes nos dedicamos a esta especialidad tan apasionante como es el derecho concursal, el cual se nutre de ideas como las que nos aporta Carlos Anta, quien nos invita a seguir pensando esta disciplina de manera permanente.

Juan M. Villoldo