Derecho civil. Derechos reales. 2 tomos

Esta segunda edición actualiza y refuerza en profundidad los múltiples aspectos de esta compleja materia. En lo que a novedades respecta, se incorpora, entre otros, el tratamiento del derecho real de superficie forestal, las disposiciones de emergencia referidas a la hipoteca y las propuestas del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998.
Por lo demás, agregados los últimos aportes doctrinales y jurisprudenciales, y las nuevas maduras reflexiones de los reconocidos autores, la obra mantiene su clásica estructura, tratando en profundidad todos los temas, clásicos y modernos (entre éstos, por ejemplo, tiempo compartido, cementerios y clubes de campo), que atañen a esta rama del derecho civil.
Asimismo, son de destacar las adiciones relaciones con el dominio fiduciario y con el derecho de aguas, temas de indudable actualidad.

La Ley, 11/8/04, p. 7

Esta segunda edición de la obra –ampliamente conocida y también citada por la jurisprudencia–, reducida a dos tomos, es fruto evidente de una profunda observación, estudio y reflexión de sus autores, cuatro destacados profesores de derecho civil con reconocidos méritos en sus respectivas actividades: en la magistratura, la práctica profesional notarial, y la abogacía, por lo que constituye para mí una empresa particularmente grata efectuar el presente comentario.

Como se anticipa en al prólogo, el casuismo en el desarrollo de algunos temas tuvo por finalidad facilitar la solución de la mayor cantidad de cuestiones, para lo cual, en su metódico tratamiento han acostumbrado acertadas objeciones, pues no se han limitado a realizar simples retoques para ponerla al día, sino que los han examinado nuevamente y con mayor vastedad, sobre todo en aquellos casos en que se han producido trascendentes novedades en el área legislativa, induciéndolos, entonces, a introducir cambios –adiciones, variaciones–, con el acopio de pertinente jurisprudencia y doctrina en boga.

Revelan un ponderable realismo en las conclusiones de cada uno de los asuntos abordados en el amplio espectro de los derechos reales, inclusive, con nuevas interpretaciones, y hasta proponiendo de lege ferenda modificaciones al Código Civil.

Se aborda también el Proyecto de Código Civil de 1998, en aquellas situaciones puntuales que lo han merecido, en razón de que las resuelve o bien porque se innova.

Delinear el contenido de los dos volúmenes parece una tarea secundaria si se tiene en cuenta que el lector, desde el educando hasta el profesional o experto o jurista, no hallará dificultad alguna en su lectura, dado su claro y depurado lenguaje, que puede considerarse hasta ameno, aun en los puntos más ríspidos y conflictivos tratados.

Huelga decir, que la virtud del libro reside también, en que, y dada la excelencia del tratamiento otorgado a sus contenidos, quien lo consulte encontrará un instrumento teórico y a la vez práctico gracias a la diestra pluma de sus autores, que ejercen, además, el difícil cometido de la síntesis; así, se ha simplificado el estudio de muchas figuras, sobre todo de las más extensas o que han dado lugar a opiniones abiertamente encontradas, –y que, por tal razón, ha corrido bastante tinta–, como el fenómeno posesorio para citar un ejemplo, y todo ello, con el apropiado abandono de discusiones anacrónicas.

Igualmente se analiza pormenorizadamente cada instituto, y se distingue –ya entrando en la exégesis en sí– adecuadamente el hecho de la posesión, la tenencia, la yuxtaposición local, y los servidores de la posesión y la tenencia, –con lo que convenimos–, con su gravitación negativa en relación a la protección posesoria desarrollada.

Se examina el importante tema del dominio y sus restricciones en todos sus aspectos, pero en cuanto a sus tres caracteres se reitera lo dicho por la doctrina clásica, aunque, se destaca que el carácter absoluto no se puede concebir como derecho ilimitado. Por nuestra parte, entendemos, que luego de la reforma del año 1968 por la ley 17.711, y en razón de la virtual fragmentación de la propiedad, nos parece que ya no es posible sostener que el dominio es absoluto.

Dentro del dominio imperfecto se desgrana con precisión la compleja, pero sumamente útil, figura del dominio fiduciario incorporada por la ley 24.441, que tiene como nacimiento el contrato o el testamento; poniendo en claro los autores que hay que respetar las normas de Vélez sobre la forma de los actos de última voluntad, y la porción disponible (legítima) en el caso de haber herederos forzosos.

Al tratar la expropiación irregular o inversa, de la ley nacional, se hace hincapié, con apoyo de reciente jurisprudencia, que para que proceda la indemnización que prevé el inc. c) del art. 51 (que ha dado lugar por prestigiosa doctrina a varias publicaciones encontradas) ha menester probar la lesión patrimonial del propietario, ya que mientras tanto habrá sólo una restricción al dominio del inmueble, que como es sabido no genera indemnización alguna.

Se destaca en la obra la trascendencia del derecho de aguas en el ámbito nacional y provincial, y de ahí su complejo estudio.

En cuanto a las cosas muebles se estudia el art. 2412, –que más que una norma es una regla jurídica–, concluyendo que el poseedor de buena fe que ha subadquirido a título oneroso goza de una presunción de propiedad, pasando revista incontinenti a las cosas muebles registrables.

Después de ponderar la definición de Vélez del art. 2673, señalan que el condominio no configura un derecho real autónomo sino una situación de comunidad en el derecho de dominio. Por nuestra parte recordamos a Molinario que enseñaba que el codificador debió hablar en plural: los condominios, en lugar de condominio en singular, porque cada uno de ellos no tiene nada que ver entre sí.

Respecto al debatido problema de la constitución de un condominio por la prolongación de la comunidad hereditaria, se resuelve que no conforma un condominio, en virtud de que sólo concluye con la partición, que es el modo normal de hacer cesar esa indivisión, siendo por otra parte, de naturaleza real, con lo que concordamos.

Al considerar los derechos y obligaciones de los condóminos sostienen –y con razón– que el derecho del acreedor hipotecario pendiente la partición, es pleno y sin limitaciones, pudiendo perseguir judicialmente el cobro de su crédito ejecutando y haciendo vender el inmueble asiento de la garantía en la medida de la parte indivisa afectada y sin aguardar el resultado de la partición.

Con relación al abandono del condómino de su alícuota y dado que la ley no prevé su destino, entienden aplicable analógicamente las normas de la medianería, y adhiriéndose a la tesis de Borda, declaran que los demás condóminos adquieren automáticamente la parte abandonada en proporción a sus respectivas porciones.

El estudio de los distintos condominios con indivisión forzosa parte de un cuadro didácticamente explicativo y así se pasa a diferenciar cada uno de ellos, clarificando que la denominación de “medianería” obedece a una especial designación para facilitar su estudio y comprensión, haciendo, además, una clasificación primaria de los muros e inclinándose en punto al abandono del muro que conlleva la transmisión de la franja de terreno en que se asienta, por la formalidad de la escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, postura con la que coincidimos, excepto en los demás casos adquisitivos de muro encaballado por: enajenación, primera construcción simultánea de muro divisorio, compensación por reconstrucción de muro, destino de padre de familia, como consecuencia de la prescripción liberatoria, etc., en que resulta ajena la escritura pública como lo hemos sostenido en Medianería: adquisición por compraventa o enajenación forzada (JA, 1982-I-757). En concernencia a la facultad de encaballar el muro que otorga el art. 2725, al vecino que primero construye, disciernen que constituye una restricción al dominio, y no un condominio inmediato, y menos aún una expropiación privada, y esa es la posición dominante en doctrina por la que nosotros también ya nos habíamos pronunciado, en coautoría, en Temas de derechos reales (Bs. As., Plus Ultra, 1986, p. 132); admitiendo, por supuesto, la prescripción adquisitiva breve y larga en esta materia. Respecto a la legitimación activa y pasiva para la acción de cobro de medianería, argumentan, y bien, que sólo la tienen los propietarios (incluyendo al fiduciario y al titular de un dominio resoluble) de las fincas contiguas y por extensión los condóminos, cesando la calidad de acreedor o deudor si se transmite la propiedad, aun cuando fuere durante la tramitación del pleito.

Al considerar el reglamento en el derecho real de la propiedad horizontal, se inclinan por su naturaleza contractual (de adhesión) no dejando de ponderar la doctrina que lo entiende convencional por ser un concepto más amplio que puede abarcar otras situaciones, quedando colocado en aquel estado jurídico con su inscripción (constitutiva) en el registro; empero, el nacimiento del consorcio de copropietarios, que dicho sea de paso es considerado como sujeto de derecho y con contenido patrimonial, recién ocurre cuando por lo menos hay dos consorcistas. Si el reglamento no estuviere inscripto y se otorgare una escritura de venta de un departamento, afirman que se admite la presentación de los testimonios de sendos títulos (reglamento y venta) para su registración por tracto abreviado. Pasan revista acto continuo a la ley de prehorizontalidad con críticas a su terminología y funcionamiento, para terminar el tomo 1 con las nuevas modalidades de la propiedad inmobiliaria nacidas de necesidades sociales de diversa índole, como el tiempo compartido o multipropiedad, –como también se la conoce–, cementerios, clubes de campo y barrios cerrados, y en el último capítulo, con los derechos reales de disfrute de cosa ajena.

El usufructo como la más extensa desmembración del dominio es analizado desde la perspectiva histórica, hasta su constitución, modalidades, duración, obligaciones y facultades de las partes, incluyendo al cuasiusufructo, y otro tanto ocurre con el uso y la habitación, deteniéndose en el supuesto especial del derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis) que consideran aplicable para los pequeños patrimonios que dan lugar a sucesiones cuyo haber hereditario cuenta sólo con la casa-habitación de los cónyuges, como el bien de mayor valor, correspondiéndole el beneficio al cónyuge inocente, con razonables críticas al requisito de permanencia de viudez.

Sobre los censos y rentas afirman que constituyen derechos reales inexistentes en nuestra práctica jurídica probablemente por falta de reglamentación, y por tal motivo los excluyen de su tratamiento.

Principia el tomo 2 con el extenso tema de las servidumbres, que son adecuadamente diferenciadas de los otros derechos reales desmembrados, haciendo una clasificación de las mismas que entendemos no se agota con la allí practicada, destacando, del mismo modo, la existencia de la atipicidad que requiere entre otros enunciados que siempre haya una “ventaja” en favor del fundo dominante, y acorde con ello, lo hemos reflejado en Servidumbres atípicas (LL, 1985-C-198) de suerte tal que, –pensamos– serían de dudosa validez las servidumbres “recíprocas” constituidas en algunos sistemas de multipropiedades. Continúan seguidamente con las formas legisladas para establecer las servidumbres y las personas que pueden hacerlo y adquirirlas, sus derechos y obligaciones, entre otros aspectos, para considerar en particular las cuatro típicas. Se sostiene que el titular de la servidumbre aún discontinua (por ejemplo de tránsito) si puede probar su existencia, estaría amparado por las acciones posesorias, amén de la acción real confesoria. Posteriormente se hace un oportuno distingo entre las servidumbres del derecho civil con las servidumbres administrativas y las restricciones administrativas al dominio.

En el lato capítulo de hipoteca fuera de describir sus antecedentes, requisitos, extensión, efectos, relaciones entre las partes y terceros, convenientemente complementado con doctrina nacional y extranjera, y con decisiones actuales, se recorre la ley 24.441 no sólo en lo atinente a lo sustancial, sino también procesal, que regula para el sistema común de ejecución de hipotecas y el régimen especial del título V (extrajudicial). En este último caso si hubo desposesión anticipada se asevera que el acreedor transmitirá directamente la posesión al comprador –nunca la tenencia como dice erróneamente la ley–, mediante la traditio brevi manu, sin necesidad de otro acto de tradición, criterio que compartimos en Ejecuciones hipotecarias. Tradición del tenedor al comprador en las subastas (JA, 1999-I-395).

Al planteo sobre si la hipoteca es una limitación o una desmembración del dominio se oponen diferentes argumentaciones de peso, resolviéndose en engarce con el capítulo VI, con fundamento principal en los actos de disposición que el titular del inmueble gravado se ve impedido de ejercer y en las acciones que tiene el acreedor para prevenir o remediar la violación a ese impedimento, que se desmembra el derecho de propiedad.

Se rechaza terminantemente la hipoteca abierta admitiendo únicamente como tal la que se consagra como reserva de rango en la segunda parte del art. 3135, posición con la que estamos en desacuerdo, y así lo dejamos expuesto al considerar la validez de la hipoteca abierta por créditos indeterminados en JA, 2000-IV-428 y siguientes.

Se acepta que el tercer poseedor sin perjuicio de oponer las defensas del art. 3166, pueda articular las excepciones determinadas en los códigos de procedimientos de conformidad con la doctrina y jurisprudencia que interpretan esta norma en un sentido más amplio. Por nuestra parte, acotamos en Hipoteca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer poseedor en el Código Civil ante la reforma de la ley 24.441 (JA, 1997-I-793) que, de todos modos, como tiene que haber previa sentencia de condena firme contra el deudor principal, al ser citado luego el tercer poseedor solamente le quedaría para oponer las defensas que le otorga dicho art. 3166, sin posibilidad de reabrir el proceso, ello a diferencia del constituyente de la hipoteca no deudor en que una vez intimado de pago el deudor principal y verificado el no cumplimiento de su prestación, al ser emplazado, sí podrá oponer las mismas excepciones que tiene derecho a interponer el ejecutado principal por aplicación de los principios generales del proceso ejecutivo que abarca al juicio hipotecario, y que pueden ser de: incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad o inhabilidad de título, cosa juzgada, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión y nulidad de la ejecución (art. 597, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), pero no la caducidad de la inscripción hipotecaria porque igualmente la hipoteca sigue siendo válida entre las partes, y el constituyente de la hipoteca no deudor es parte y no tercero. En igual sentido, el art. 595, Cód. Proc. Civil y Com. de la Provincia de Bs. As., con exclusión de la excepción de falsedad o inhabilidad de título.

Se propicia la reforma de lege ferenda del art. 3202 tendiente a eliminar la “anotación” en el registro de las letras o pagarés emitidos por el deudor, la cual quedaría suplida por una intervención más completa por el funcionario que autorice el acto constitutivo, ocupándose seguidamente de la incorporación por la ley 24.441 del instituto de las letras hipotecarias tanto de las cartulares como de las escriturales, con sus reglamentaciones.

En cuanto a los restantes derechos reales de garantía, en la prenda se enfatiza que la normativa legal del título XV del Código Civil está circunscripta al derecho real (detallando más adelante todo su funcionamiento), y no al contrato, en tanto este último está regido por las disposiciones generales. En punto a la prenda sobre cosa mueble ajena, subrayan que el acreedor de buena fe puede negar su entrega al verdadero propietario (art. 3213, parte 2ª) repulsando la acción reivindicatoria como una derivación de la presunción del art. 2412, pero como una excepción transitoria, ya que si el deudor cumple la obligación garantizada el acreedor carecería de título para retenerla. De manera concomitante lo habíamos especificado en nuestro trabajo publicado: La garantía mobiliaria, www.saij.jus.gov.ar, con el agregado del sustento del art. 2781.

Aclaran que la anticresis ha tenido muy poca aplicación en nuestro medio siendo sustituido con ventaja por la hipoteca; pudiendo ser constituida igualmente por el propietario del inmueble, su usufructuario, y el titular de derecho real de superficie forestal de la ley 25.509 que lo incorporó como inc. 8° del art. 2503, Cód. Civil, pasando de inmediato a estudiar integralmente esta figura concebida como un derecho real de cosa ajena, además de las facultades y obligaciones de sus sujetos intervinientes, detallando los antecedentes históricos y doctrinarios tanto nacionales como extranjeros, con oportuna legislación comparada.

Se trata a la usucapión como un modo originario de adquisición del dominio, y no derivado, no obstante reconocer la controversia planteada entre algunos autores, entrando al estudio de su caracterización, suspensión e interrupción, así como también de la regularización del dominio (ley 24.374).

En el capítulo de las acciones reales se pone de resalto el ámbito de aplicación de las mismas, pasando en seguida a analizar en particular y con profusa cita doctrinaria, las tres típicas: reivindicatoria, confesoria y negatoria, criticando al Proyecto de Código Civil de 1998, por entender que se ha hecho una simplificación excesiva. Se inclinan por la tesis amplia en la legitimación activa de la reivindicatoria, con lo que coincidimos, y se analiza igualmente su legitimación pasiva, y dentro de la inmobiliaria el mentado art. 1051, entrando de lleno posteriormente al juicio de reivindicación. En cuanto a la confesoria deslindan claramente la legitimación activa, y el objeto que necesariamente tiene que ser un inmueble, para concluir con la negatoria que tiene como efecto principal restablecer la libertad del derecho real.

La publicidad registral inmobiliaria es explorada en todos sus matices, desde su origen histórico hasta nuestros días, trayendo a colación para su mejor comprensión legislación comparada, observando con detenimiento y aguda percepción la ley 17.801 y cada uno de sus principios registrales; en este orden, al desmenuzar las facultades del calificador registral se deciden por otorgarle un campo más amplio que el que resulta de la limitada expresión legal: “formas extrínsecas”, en desmedro de las posturas restrictivas –que combaten puntualmente– de autores y jurisprudencia contraria.

En el capítulo del bien de familia dan su opinión final –como suelen hacerlo a lo largo de la obra– sobre su debatida naturaleza jurídica, considerándolo una restricción al dominio del inmueble constituida por el instituyente.

En relación al derecho de retención marcan sus disimilitudes con la exceptio non adimpleti contractus y con los privilegios, ello no obstante, al explicar su ejercicio, opinan que en los procesos no concursales quien ejerce derecho de retención queda colocado en situación similar a la de un acreedor con privilegio especial.

En el último capítulo después de hacer una síntesis del derecho histórico de la entrelazada figura de los privilegios, se dedican a su exhaustivo examen en el Código Civil y su incidencia en la ley concursal y de contrato de trabajo.

En una obra de esta envergadura se puede o no coincidir con algunos criterios manifestados, pero es bueno poner de resalto que los autores se han ocupado y preocupado por exponer fundadamente sus propias conclusiones.

La lectura de sendos textos resulta fluida, y dada la valía de su contenido con conceptos claramente orientadores, su jerarquía académica, y visión práctica, pueden resultar de apreciable utilidad, y hasta necesaria, tanto para el estudiante como para el profesional del derecho en general y los especialistas que quieran satisfacer sus inquietudes jurídicas.

Mario O. Arraga Penido

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Ámbito Financiero, 22/6/04, p. 85

No puede desconocerse la importancia de los derechos reales en materia civil y su incidencia en la operatoria cotidiana, por lo que resulta procedente la segunda edición de esta obra que desarrolla en dos tomos el examen jurídico de los derechos citados. A partir de la teoría general de los derechos reales se introduce al lector en el estudio pormenorizado de cada uno de ellos, destacando los aspectos esenciales y las nuevas modalidades de las figuras existentes.

También se ha hecho referencia a la jurisprudencia más destacada y al proyecto de Código Civil unificado con Código de Comercio de 1998 en cuanto resuelve alguna cuestión controvertida. Se han incorporado aspectos tales como derechos de aguas y derecho real de superficie forestal, entre otros, y se ha intensificado la problemática de las hipotecas a la luz de los diversos cuestionamientos surgidos a raíz del cese de la convertibilidad y los préstamos otorgados en moneda extranjera.